간통죄 폐지는 올바른 결정이었는가
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discussion
2016년 2월, 헌법재판소는“혼인과 가정의 유지는 형벌을 통해 타율적으로 강제될 수 없다”는 이유로 1953년부터 62년간 이어온 간통죄를 폐지했다. 최근 유명 감독과 영화배우의 연인이라는 공개고백과 관련하여 이전 간통죄 폐지 결정에 관한 논의가 다시 수면 위로 올라오고 있다. 각종 뉴스와 프로그램에서는 불륜과 사랑, 윤리와 비윤리, 개인과 가정 등 여러 근거를 열거하며 각자의 주장을 쏟아내고 있다. 가족정책의 형사적 관점에서 폐지 당시에도 논쟁이 끊임없던 간통죄 폐지의 결정은 예상대로 2년여가 흐른 지금까지도 그 판단에 관한 찬성, 반대의 논쟁이 계속된다. 간통죄 폐지는 우리 사회를 위한 올바른 결정이었는가.
data
유럽 국가들 중에서 노르웨이는 1927년에, 덴마크는 1930년에, 네덜란드와 스웨덴은 1937년에, 독일은 1969년에, 프랑스는 1975년에 간통죄를 폐지하였고, 비교적 최근까지 간통죄 규정을 존치시키고 있던 스위스와 오스트리아도 각각 1989년과 1996년에 이를 비범죄화하였다.
미국의 경우에도 1950년대까지는 거의 모든 주가 간통을 처벌하는 규정을 두었지만, 현재는 대다수의 주에서 간통을 비범죄화하였고 간통 처벌 규정을 두는 일부 주에서도 중혼적 사실혼에 해당하지 않으면 기소하는 경우가 거의 없기 때문에 사문화되었다.
형법 제241조 위헌소원(헌법재판소, 2009헌바17)
news
간통죄 폐지 1년…”불륜남녀 오히려 뻔뻔하게 행패”(2016.12.07, 머니투데이)
홍상수-김민희 “법 저촉되지 않으면 존중받아야” 간통죄 폐지 후 첫 사례(2017.03.14, 한국경제)
pros opinion
a. 정절의 의무는 법적 제재로 지켜지는것이 아니다.
부부의 성실의무 위반은 ‘이혼’을 통해 해결되며 그것으로 충분하다. 게다가 민사소송을 통해 적절한 배상을 받는 제재는 여전히 남아있다. 정절이나 윤리의 잣대로 이를 법적 영역에 치환시키는 것은 적절하지도 않으며, 심지어 방지나 예방의 효과 또한 없다.
b. 간통죄는 과잉금지원칙위배에 따른 기본권침해였다.
기본적으로 국가가 개인의 성적 자기결정권에 관해 개입하는 것은 명백한 침해이다. 법적 문제에 관해 더 오래되고, 더 심도있게 운용하는 전 세계의 국가들은 이미 간통을 형법상 범죄로 입법화하지도 않았으며, 했더라도 오래전 폐지했다는 것은 이 문제의 해답을 간단히 제시해준다. 자기결정과 행복추구는 법적인 영역과 선을 긋는 것이 좀 더 옳으며, 그 반대의 경우 폐해가 너무 많다.
cons opinion
a. 선량한 성적 윤리의 법적 수호는 여전히 필요하다.
법이라는 것은 일반 대중이 생각하는 일반적인 윤리, 상식과 가까워야 한다. 법적인 해결이 만능은 아니지만, 적어도 많은 사회구성원들에게 무엇이 좀 더 옳고 그른 길인지를 제시하는 효과를 보장한다. 상호 약속된 성적인 윤리와 가정에 관한 서약을 지킬 수 있도록 사회는 가능한 부분에서 보조해주었어야 한다. 간통죄는 그런 형법상의 보조장치의 역할을 해주었던 부분이다.
b. 혼인과 가족제도의 보장을 위한 효과적 방편이다.
배우자가 있는 이의 간통은 우리 사회가 합의한 일부일처제에 대한 중대한 위협이다. 결국 사생활의 영역이라고 해도 이러한 행위는 사회를 문란하게 만들기에 법적 규제의 필요성이 충분하다. 국가는 적극적으로 혼인이라는 제도를 보호하는데 앞장서야하며, 간통죄의 폐지는 이러한 보호의무를 불륜피해 일방에게 전가한 것이나 다름없다.
reference
홍상수 감독의 이혼청구는 적법할까?(2017.03.25, SBS뉴스)
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